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女主播网络上公开直播吸毒的行为认定
2016年6月12日,有不少网友反映,他们在一款网络直播软件里观看直播时,竟然有一名网络女主播,疑似在直播中吸食毒品。接到举报后,办案民警立即根据相关线索展开调查,并在6月14日上午掌握了视频当中1名女子的行动轨迹,确定了其居住地址,随即展开布控,在其房间内抓获2女1男,尿检结果显示3人均有吸食K粉的行为。
二、案件剖析
对于利用网络直播间,向社会不特定公众公开进行吸食毒品直播的行为应当如何认定呢?主要有以下几种意见:
2、按照《刑法》第三百五十三条第一款引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪处理。
按照刑法学界的一般观点,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,是指违反国家关于麻醉药品、精神药品管理法规,采用引诱、教唆、欺骗的手段,促使他人吸食、注射毒品的行为。对于引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。对于引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年吸食、注射毒品的,从重处罚。
通过对比可以发现,上述两种处理方法并不是排斥的,按照刑法谦抑性的要求,对于一般的违法行为,如果行政处罚能够做到罚当其行,就无需动用刑罚加以规制,反之,则需要刑事处罚加以规制。而引起本文对此案件适用的争议的主要原因在于刑法对于引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪的构成要件过于模糊,才导致司法实践的混乱。
三、引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品行为的界定
引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪最早规定于1990年12月《全国人大常委会关于禁毒的决定》第七条,原规定内容为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。后在1997年《刑法》中将其吸收进入现行刑法中,只是将原规定中的“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”修改为“引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品的”,将法定刑分为两档予以规定。而有关其立案标准只有2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第九条之规定“引诱、教唆、欺骗他人吸食吸食、注射毒品的,应予以立案追诉。”刑法法条已十分抽象了,对于其的立案标准又如此规定,更是加剧了司法实践中的困扰。因此,笔者结合现有法律规定,拟对本罪在学术领域和司法实践的争议提出一些粗浅的看法,以期对本罪如何适用有所裨益。
1、采用客观归责理论为指导的学术指导理论
现行有关本罪的争议,主要存在结果犯与行为犯的争议,上升至刑法理论就是行为无价值与结果无价值的争议,而这两种学说的争议,也各有优劣,但都无法完全说服对方。德国学者克劳斯·罗克辛(Verfasser Claus Roxin )提出的客观归责理论就为该罪名的适用,提供了有益借鉴。
根据罗克辛的观点,将刑法中的因果关系的问题与结果归责问题区分开来,在因果关系的判断上采用条件说,但是在结果的归责上采用客观归属理论,将对这种因果关系的判断提前转移为对行为本身的判断,其本质是对相当因果关系的细化,试图克服构成要件的形式性,而直接赋予构成要件的实质性。具体可以展开为以下几条判断标准:
首先,行为人的行为对行为客体(法益)制造了一个法律所不容许的危险时,并且在具体的危害结果中实现了该危险,才能把这种结果客观上归属于行为;
其次,即使某个结果表现为由行为人所制造的危险的现实化,但是在构成要件的有效范围内不包括阻止某种危险或者效果,则不能将结果客观上归属于行为;
最后,在构成要件的有效范围内实现了由行为人制造的不被法律所容许的危险。
根据罗克辛的观点,对于行为人实施了引诱、教唆、欺骗的行为后,只有当被引诱者、被教唆者、被欺骗者接受授意,从客观角度分析可以明确推知被受意者具有实施被授意的行为时,因此导致了客观的危害结果、抽象或具体的危险性时,结果可以客观归责于行为时,则认定为本罪的既遂,至于被授意者是否具体实施行为则不影响对本罪名的认定。但对于明显不足以导致被授意者按照授意的意思进行的,不应当认定为犯罪。该观点弥补了单纯主张结果无价值论或者行为无价值论的不足,博采众长,实现了个罪的正义。
2、具体化立案追诉标准
对于该罪名的立案标准认定问题,可以借鉴有关容留他人吸毒罪的立案标准,类推适用。从两个罪名社会危害性与人身危险性看,容留他人吸食毒品的社会危害性和人身危险性明显低于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪;除此以外,从犯罪预防的角度看,打击犯罪应当尽可能提前,让犯罪意图和犯罪行为尽早扼杀在犯罪滋生的温壤中,在特别是对于引诱、教唆、欺骗的行为更是应当如此。按照“入罪时举轻以明重”的原则,对于相对较轻的容留他人吸食毒品罪所认定的立案情形都认定为犯罪,而较重的引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪对于类似情形也有必要进行刑事规制,这也是罪刑法定原则的应有的内涵。具体而言,包括以下情况:
第一,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品2次以上的;
第二,1次引诱、教唆、欺骗3人以上吸毒、注射毒品的;
第三,因引诱、教唆、欺骗他人吸毒被行政处罚,又再次引诱、教授、欺骗他人吸食、注射毒品;
第四,引诱、教唆、欺骗未成年吸食、注射毒品的;
第五,以牟利为目的引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;
第六,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品造成严重后果或具有其他严重情节的。
在厘清了《刑法》第三百五十三条第一款引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪的立案标准以后,对于行文中提到的上述争议就很好解决了,对于引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品未达到刑事立案标准的,就按照《治安管理处罚法》进行规制,无需动用刑事规制。对于案例中提到的女主播利用直播间公开向社会不特定公众直播其吸食毒品的行为,因受众人数众多,早已超过3人,社会影响力极坏,具有刑事规制的必要,依法应当认定为引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪。