在中国现行刑法中，同为明知患艾滋病而传播的性行为，强奸、通奸、一夜情等在中国都不算“传播性病罪”，只有卖淫嫖娼算是。即使以“安全的性方式”实施卖淫嫖娼行为，也可成立“传播性病罪”。更不提法条文本含混不清、存在根本性的缺陷。由此可见，中国“传播性病罪”更倾向于禁娼，防控性病传播倒在其次。

近日，一女子明知自己身患艾滋病仍在东莞卖淫，被官方以涉嫌“传播性病罪”逮捕公诉。“传播性病罪”看似合理，但在中国法律中却颇有弊端。

《刑法》第360条第一款“传播性病罪”规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。”艾滋病是否属于《刑法》第 360 条第一款规定的严重性病一直以来在理论界均存在争议。中国司法界主流意见认为，条文将梅毒、淋病列为严重性病，根据“举轻以明重”的解释原则，艾滋病也应属于严重性病的范围，如明知患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，应当构成传播性病罪。但是实施除卖淫嫖娼行为以外的传播艾滋病行为的如何定性却存在着较大的争议。如明知患有艾滋病而与他人发生性关系，包括有强奸、通奸、夫妻间正常性行为、一夜情等，又如用含有艾滋病病毒血液的注射器对他人刺、扎行为的定性。然而上述行为在中国司法理论与实务中并不构成《刑法》第 360 条第一款的传播性病罪，可能会以故意伤害罪、危害公共安全罪等论处。

根据现行刑法的规定，即使行为人在进行性交易时，采取了有效的预防措施，正确地使用了安全套，行为人仍有成立传播性病罪的可能。亦即，刑法并未将本罪规定为实害犯(实际传播了性病)或危险犯(有传播性病的现实危险)，而仅仅只是立足于“行为无价值”(卖淫嫖娼)之立场，将本罪设计成了纯粹意义上的行为犯或举动犯。将此类以“安全的性方式”实施的卖淫嫖娼行为规定为犯罪，将没有侵害或威胁到他人身体健康，或日对他人身体健康的威胁程度极其微弱的行为，纳入“传播性病罪”的范畴，只能说明刑法设立该罪的意图并不完全出于防止性病蔓延和保护国民健康。

其他国家也有法律中存在“传播性病罪”的，如日本1966年修订的《性病预防法》规定：“有传染之虞的性病患者卖淫的，处2年以下有期徒刑或判处l万日元以下的罚金；有传染之虞的性病患者发生性交、哺乳等明显地使他人感染病毒的行为的，处1年以下有期徒刑或5千日元以下罚金” 。俄罗斯联邦刑法典第121条规定，明知自己有花柳病而传染他人的，构成传染花柳病罪；第122条规定，故意将他人置于感染艾滋病危险之中的，构成传染艾滋病罪，实际导致他人染病的加重其刑。再如巴西刑法典第130条规定，故意传播性病于他人者，应知自己有性病通过性交或任何猥亵行为致使他人受传染的，即可构成传播性病罪。在这些国家的法律中，只要能将性病故意传染给他人，或故意将他人置于感染性病的危险之中，即便所实施的是性交易以外的行为，也能成罪，与是否属于卖淫嫖娼几乎无关。

《刑法》第 360 条第一款中，“严重性病”这一概念的外延不明确。何为“严重性病”？哪些性病属于严重性病？不要说一般的行为人，就是专业医生或法官也不能完全肯定哪些性病属于严重性病。坚持此概念就会给司法实践带来很大的困难。除了条文列举的梅毒、淋病和未列举但众所周知的艾滋病外，其他性病很难认定为行为人明知其为严重性病。“法律的含混不清本身就是一种弊害”。由于立法者在立法时没有对这些内容作出明确界定, 造成理论界对此争议较大, 也导致司法实践的不统一, 甚至相互矛盾。明确性是罪刑法定原则题中应有之义, 如果定罪标准不明确, 就无法防止刑罚权的滥用, 罪刑法定便无意义。

中国对卖淫行为之处置有两种方式：一是按卖淫违法但非罪化处置??即按违反治安管理处罚法行为处罚；二是按卖淫有罪化处理，即为“传播性病罪”，但这里的有罪化并不因卖淫行为而引起，而是由卖淫之副产品：性病之传播扩散所致。其前提是明知自己患有严重性病而仍卖淫者，即构成此罪。但中国刑法中还有组织、强迫卖淫罪，如果卖淫者知道自己患有严重性病，且不欲在生病期间继续卖淫，但却被犯罪团伙、卖淫团伙组织者强迫为之，按《刑法》第360条第一款文本也算“传播性病罪”。

性交易与染上性病之间有一个时间过程，因为性交易发生的时间肯定与被传染者觉察自己患性病的时间之间有间隔。这种时间间隔，使得确定“被传染性病”系由“某一次特定性交易之性交对象传播”所引起的，存在举证上的困难。由于性交易之隐秘性和一对一性，现场又不复存在。时过境迁后，警方要查证双方是否发生了性交，性交易时一方是否患有严重性病、另一方则未有性病，且未有性病一方在此次性交后未再与别人有过性接触或未与有严重性病的第三人发生过性关系等等事实。这些事实的取证是相当困难，甚至是不可能的。因为如果自称被传染性病一方本来就是个积年嫖客，在与此一患病卖淫者性交易后、又在彼一患病卖淫者处嫖娼的话，如此一来“传播性病罪”的证据很难形成排除经得起质疑的证据链。

中国警方对无性病传播的性交易一般依《治安管理处罚法》第六十六条给予处罚。在一般性卖淫、嫖娼不入刑法的立法结构和前提下．却将卖淫者和嫖娼者同等看待、同样打击，其正当性就有问题。因为二者在实际上是有很大区别的，卖淫者以自己的身体为代价求得金钱上的收益或财物．是一种谋生方式或手段：嫖娼者是以自己的钱财为自己寻欢，二者存在物质谋生和精神愉悦之显著差异。“带病作业”的卖淫者绝大多数人不是出于对该“职业”的热爱，而是为了生存之必需，以及筹资治病。而嫖客患了性病仍要去嫖娼．乃是为得到身心的满足，他们是完全可以做到不去嫖的，因为嫖娼并不是正常人生存必需。那么对同一行为有显著差异的不同主体适用同种罪名处理，理论上就值得质疑，实践中也会显露出法律的实质不公。

将情节轻重不一的卖淫艾滋病患者一概置入司法程序，对他们使用过于宽泛的刑事法律，实际上会有增加人们错误理解艾滋病传播途径的风险。众所周知，艾滋病的传播途径主要有性传播、母婴传播和血液传播三种。钝化地直接适用与艾滋病有关的刑法和诉讼，会把犯罪情节轻微的行为人过多地卷入“传播性病罪”的诉讼，这必将污名化艾滋病。因为这会给人一种误解，似乎艾滋病只能通过性传播，而忽略了其他的传播途径，这对艾滋病的宣传和预防是极为不利的。司法机关对卖淫艾滋病患者人群一概入罪，会使他们倾向于不去看医生、不保存病历、不在身边携带药具、掩盖自己的病、不交流预防措施。因为“明知”是有罪的，而一旦被人发觉“明知”，这些信息可能会被刑事司法体系用来反对他们。

作者：石头

       来源：中国网