南下西洋：西法采撷者

伍廷芳（1842年—1922年），本名伍员，字廷芳，祖籍广东新会。他出生于新加坡，3岁时定居广州，后来的求学之路和严复、孙中山、康有为、梁启超等人相似。14岁他赴香港圣保罗书院学习外文，5年后毕业即受聘于香港法院系统担任翻译，直观感受英伦法治。1867年2月，因港英政府颁布的《维持社会秩序及风化条例》第18条赋予港督公开招商开赌的权力，伍廷芳认为此举不符合中国礼义，更是有违法治精神，要求收回成命，颇有正义之士风骨。类似言论非此一例，但人微言轻，都不了了之。于是，伍廷芳立志“奋发走英伦”，以为欲救国危，非赴欧美精研法学，举吾国典章制度之不适者，改弦更张之不可。”待为法制与启蒙付出13年的青春之后，33岁的伍廷芳成为自费留学第一人，进入位居英国四大法学院之首的林肯法律学院攻读法律，3年后毕业，成为第一位获得英国法学博士学位的中国人。

林肯法律学院所提供的与伦敦上流社会人物接触的平台，对他此后在国内和国际政治舞台大展其法律拳脚实有裨益。求学期间，他实地考察英国议会，深入了解英国宪制，将英国政体归纳为“君主之，实民主之”，十分恰当。并且瞄准了当时在法律界极为热门的专业方向：刑法和国际法，为他以后进入外交和司法舞台奠定了基础。他还广结中国政界名人，如近代中国第一位驻外公使郭嵩焘，成为他的职业引路人。

因其父病逝，伍廷芳返港，继而成为第一位获准在英国殖民地担任律师的中国人。“福州中美诉讼案”和“争免华人死后剖尸案”颇能彰显作为大律师的他以法争权的风采，虽然屡遭失败。1877年美国驻福州领事馆以外国人在中国享有治外法权为由，迫使福州官员撤销对一名美国失业船员的起诉，身为辩护律师的伍廷芳抗争无力。另外，当时港英当局明文规定，华人病死必须由英国皇家医院出具医学鉴定，否则要剖尸检验才能入葬，仅有中医证明则无效。伍廷芳上书严正抗议此种公然歧视华人的行为，但局面终未改变。治外法权和不平等待遇让伍廷芳法权强国之梦愈发强烈。

1878年8月，颇具开明思想的港督轩尼诗宣布废除针对中国人的笞刑，但遭致在港英国居民的反对，伍廷芳认为笞刑有违平等与人权，组织华人力挺港督，推动了香港正式取消笞刑，从此一炮走红，同年即任自开埠以来的第一位华人太平绅士。两年后他以中国人身份出任香港立法局代表，打破了英国人38年来对立法局的垄断，由此步入上层社会，“俨然为华人之代言人”，在港华人尊称他为“伍叔”。
北上入世：法理躬行者

伍廷芳虽然在港以法之智慧取得了诸多成就，但也无法改变当时国民羸弱的境况。有经世治国之愿的他认为只有从根子上改革旧法方能彻底实现国富民强，于是他北上加入李鸿章的幕僚团队，进入权力中枢。李鸿章也正需要他的助力才能一展宏图，伍廷芳习新法多年，但依然以中式为本，深得李鸿章的厚爱。他被委任为洋务委员，并协理外交事务，开始在国际舞台上代表四万万民众争取应有之法权。
   
1886年秋的长崎兵捕互斗事件为伍廷芳以国际法知识应对外交事务提供了“预演”的机会。中国水兵在日本长崎维修舰船期间，遭日本巡捕挑衅，发生了兵捕互斗事件，双方都有伤亡。他为化解纷争提出了4项策略：
1.该案由两国派员会审；
2.交由两国使节或政府来共同审理；
3.延请友邦谙悉多国刑事法律的大员调处；
4.如上述方案不采纳，则中日断交。

4个方略层层递进，既符合国际法的惯例，又能确保大清掌握主动权，可谓进退自如。又如，同样是李鸿章幕僚的盛宣怀，当时准备统一中外税率，但为优待华商特准减税两成。伍廷芳敏锐地看到这一新法之弊，指出对华商的优待只能通过政府补贴为之，否则列强可以片面最惠国待遇要求共享这一优惠，这正是他深厚的国际法功底所展现的未雨绸缪。由于外交上的卓越才华，1896年至1902年、1907年至1910年，他先后任美国、西班牙、秘鲁等国出使大臣。
   
在美期间，伍廷芳“使命所重，首在保护华工”，上任伊始即以西方外交官熟悉的方式展开工作，逐一针对排华个案发布外交照会。在历次照会无效后，他开始以律师处理问题的方式，从中美条约入手，对限制应受豁免一类的人员入境和华商受虐待问题进行有理有据地抗争。如1897年以新泽西州白人凌辱华工事件正告美国政府：“地方官有意纵容匪徒殃害华民，殊与条约之旨有悖，即于贵国律例亦不相符。”再如1898年美国托管菲律宾后，美军统帅竟不许华人进入菲律宾。他从梳理美国史上颁布的法令入手，指出在托管地实施排华违反美国法律。总之，他从国内法和国际法角度多次指陈美国之失，保护了诸多华工利益。就连后来任美国第30任总统的同时代人柯立芝也评论道：“伍廷芳公使的卓越人格加速了一个新的反排斥运动。……罗斯福总统和海约翰国务卿首次答应伍廷芳公使进行讨论——为了相互和国际的利益，而不是局部的和阶级的利益。”
   
伍廷芳正是在同美国高层频频接触的过程中，形成了独树一帜的外交风格。他认为中国要同英美联合，才能制衡俄法日蚕食中国的野心。而只有中国实行“门户开放”政策，才能让美国参与到中国事务的讨论。从国际法层面来讲，门户开放意味着中国首先要收回治外法权、加重通商部分关税、各方实行互利互惠的政策。于是1898年2月，他向清廷呈递《请变通成法折》，提出了主动应变的“门户开放”建议。即便在他人看来“弱国无外交”，但他依然运用西方世界通行的法理步步为营，成为中国第一个平等条约《中墨通商条约》的签约者。
主刀修律：法制设计者

鉴于伍廷芳在西法上的造诣和成就，清廷特委任他和沈家本主持变法修律。他以扎实的刑律知识改造《大清现行刑律》，力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，并禁止刑讯，建立符合现代文明的刑法观。在此基础上，重新划定中国法律部门，结束了“诸法合体”的传统模式，被孙中山称之为“中国刑法开新纪元”。
   
虽然他真正参与修律的时间只有4年（1903年—1906年），但对自己格外强调刑罚“改重从轻”的目标落实得恰当而到位，主要表现在取消刑讯上。结合在港英学习的经验，他认为“惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端”，可参照西法，“专凭证佐，不事刑求。随刑随结，案件从无积压，实无鳃鳃过虑”。改良刑法也是当时他力主收回治外法权所需。1902年，作为清廷商约大臣的伍廷芳与英美日葡等国修约，正式提出了收回治外法权。英美等国开出待中国“与各国改同一律”时，即自行放弃领事裁判权的条件。于是1905年3月，伍廷芳和沈家本联名上奏：“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者，准其刑讯外，凡初次讯供时，及徒流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。其笞杖之罪，仿照外国罚金之法。”清廷对此“全行照准”。为彻底改革刑讯及重刑，他主张改革刑讯要同设立陪审制和律师制、制定裁判诉讼法“相辅而行”，这些建议都被清廷采纳。
   

此外，1903年伍廷芳还主持制定了清末第一部新法《钦定大清商律》。商律的拟定，尤其是其中共131条的《公司律》，是他负责铁路运输事业经营经验的精华所在。伍廷芳1886年8月出任中国自建的首条铁路——唐胥铁路延长线开平铁路运营公司总经理，以资本主义企业经营理念首次对公司试行股份制改革，招商集股。他还制定了公司章程，保障股东利益，并改“官督商办”为“商督商办”，尊重商业规律。聚集资本后，他大力拓展运营里程和运输经营范围，实现了规模经营，为中国近代企业经营管理提供了经典范例，被誉为“近代铁路总管家”。
共和文明：司法推动者

辛亥革命之际，伍廷芳旗帜鲜明地支持革命，主张共和政体。他与张謇等人曾向摄政王载沣致电：“为皇上殿下计，……倘荷幡然悔悟，共赞共和，以世界文明公恕之道待国民，国民必能以安富尊荣之礼报皇室，不特为安全满旗而已。”千年未有之变局之时，他被委任南方军政府代表，与北方代表唐绍仪进行了著名的南北议和。伍廷芳明确表示，清廷“据君位已二百余年，使中国败坏至于如此，……为今之计，中国必须民主，由百姓公举大总统，重新缔造。”唐绍仪深表赞同：“共和立宪，我等由北京来者无反对之意向。”南北和谈最终以法定形式促成了清帝退位，实现了类似于英国光荣革命的政权交接目的。随后，伍廷芳开始和资产阶级革命派长期合作，与孙中山成为莫逆之交。南京临时政府成立后，他被任命为司法总长，但引起了一些非议。孙中山为此辩驳，强调伍廷芳的法律功底远在外交才能之上：“惟吾华人以伍君法律胜于外交。伍君上年曾编辑新法律，故于法律上大有心得，吾人拟仿照伍君所定之法律，施行于共和民国。”任职期间，伍廷芳一直对消除刑讯念念不忘，呼吁文明审判，在其拟定的《宪纲大旨》第4条还写道：“凡审讯刑事民事各案，均不准用刑。”
   
在司法实践中，伍廷芳也是力推司法权应独立公正行使。一如“姚荣泽案”。该案系前清山阴县令姚荣泽在淮安宣布独立时匿不到会，被同盟会会员斥责，后伺机报复，残害两位会员致死。时任沪军都督陈其美频繁介入，以行政之权干扰司法。伍廷芳严正指出：“执三权鼎立之说，凡关于裁判之事，本不敢烦执事（陈其美）过虑。”又如“宋汉章案”。该案系前清户部银行经理宋汉章因拒绝陈其美多次提出商借银行冻结资金，被陈其美派人拦截拘捕，并诬陷入狱。伍廷芳坚持宋案在约法颁布之后，应由司法部督办，陈其美不仅越权，而且有违正当法律程序，“迹近蹂躏民权，又失法律之原则”。最终两案都在伍廷芳的力争之下，按照西式审判原则定谳，首开司法革新之先河。
   
伍廷芳的一生，正如其号“秩庸”一样，以创建“中庸之国家秩序”为己任。他年少赴港，沐英伦之风，求学西洋，以刑律和国际法推动中国法权变革。后转战清廷外交，以国际公理为国奔走。耄耋之间，还以年迈之躯延续西学东渐之功业。此间他创造了数个中国近代法律史上的第一。1922年“弥留时，犹谆谆授公子朝枢以护法本末，昭示国人，无一语及家事”，足见其民国元老风骨。孙中山称赞他“能于危疑震撼之际，泰然不易于其所守，自以与缔造民国之役，不忍见为政客武夫所败坏，故以耄耋之年，当国事犯为难无所恤，卒以身殉。”其墓由孙中山亲草墓表，尊称“伍秩庸博士”，博士乃是对他以法权强国的最高且最恰当之评价。
 

中国近代法律学的先驱--沈家本

沈家本(1840—1913）清末官吏、法学家。字子淳，别号寄簃，吴兴（今浙江湖州）人。历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。沈家本精于经学和文字学，继承了我国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神。著有《诸史琐言》。沈家本还主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典同，重视研究法理学，建议废止凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑。
沈家本博闻强记 遍览历代法制典章

沈家本博闻强记，遍览历代法制典章，刑狱档案，对中国古代法律资料进行了系统的整理和研究。他还写了大量的研究性著作。1886年，《刺字集》成书出版刊行，这是沈家本第一部公开印行的学术著作，也是他第一部研究法学的蓍作。此后，他又撰写了《秋谳须知》、《律例偶笺》和《律例杂说》等十余部书稿。这些研究使沈家本具备了渊博的法律知识和敏锐的洞察力，为以后从事修律打下了坚实的基础。
中国法治起点:沈家本主持修订《大清刑律》

1902年,光绪皇帝下谕修律，要求参酌各国法律,悉心考订。沈家本和伍廷芳被袁世凯、张之洞等保举主持修律。从此，沈家本受命于危难之中，承担了中国近代史上具有转折意义的律例修订工作。

1911年1月25日，清廷颁布了《大清刑律》。这是中国第一部近代意义上的法典，得到了政府倾尽全力的支持。当然,它也是持续时间最长、争议最大的立法。它的出台，标志着古老的中国第一次迈入了真正意义上的法治社会。
时刻发挥法律学辩才 对事据理力争

在八国联军侵华期间，沈家本发挥法律学辩才，对法国传教士妄图侵占府署东侧房产一事据理力争，最后取得胜利，但被该传教士诬告为附和义和团，被联军扣留，后几经交涉，到1901年2月14日才恢复自由。1901年11月14日，沈家本升任刑部右侍郎。1902年沈家本与伍廷芳一起被任命为修律大臣。沈家本受命为修律大臣期间，最主要的活动是修订旧律、创制新律的立法实践。修订旧律，即是对《大清律例》的全面改造，改造成果主要体现在《大清现行刑律》中，该法典删除了凌迟、荣首、戮尸、缘坐和刺字等残酷的刑罚，禁止刑讯和买卖人口，废弃了奴婢律例，统一了满汉刑律。

1911年5月，清政府为挽救危机实行新政，成立了“皇族内阁”，沈家本辞去法部左侍郎一职。退出官场后，沈家本致力于《刑统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。1911年，武昌起义爆发，清政府在清廷四面危机的情况下，被迫起用袁世凯组阁，沈家本被任命为司法大臣。1912年，清帝退位，沈家本的仕途生涯随之告终。 

媒介中西法制的一个“冰人”，沈家本能够成为中国传统法律向近代转型时期的标杆式人物，得益于沈家本“参考古今、博稽中外”的“会通”思想。
倡导修律应参考古今 博稽中外

出任修律大臣的沈家本，在此后的十年间，亲历亲为，拉开了大规模修订法律活动的序幕。其间，沈家本改刑部律例馆为修订法律馆，建立了近代法律改革的组织机构。同时，大量招聘留学海外的法政人才，翻译西方各国的法律，尽可能地了解掌握更多的西方法律状况，完成了修订法律的前期准备工作。与此同时，沈家本参照近代西方法律基本理念，着手删改旧律，包括禁止刑讯、废除重法、删减死罪条目、改革行刑体制、删除奴婢条例、禁止人口买卖、统一满汉法律、完善秋审制度等，努力实现着清政府提出的“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的法律改革目标。与此同时，沈家本以自己卓越的立法贡献，奠定了在中国法律现代化进程中不可动摇的历史地位，并博得“中国法律现代化之父”的美誉。鉴于此，著名的法律史学家杨鸿烈称其为“媒介中西方法制的一个冰人(媒人)”。

同时也反对完全抛弃中国传统法律

沈家本的法律思想，不仅表现为对法理学的探讨，也贯彻于修律的实践当中。他指出：法律应该伴随今昔形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。特别是他把中国置于世界的范围以内，进行考察，借以说明海禁大开以后的中国，万难固守祖宗成法而不变。否则“以一中国而与环球之国抗”，优劣之势，不言自明。为了贯彻“务期中外通行”的修律方针，他“参考古今，博稽中外”，认为欧美资本主义国家的法律，比中国封建旧律文明、进步，中国必须“取人之长，以补吾之短”，“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”。  

沈家本引进西方法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同……若遽令法之悉同于彼”，将会增加修律的阻力，“又安能会而能之，以推行于世”。为了实现“会通中外”的修律方针，他积极组织力量，翻译资本主义国家的法律，作为修律的蓝本。同时，奏请设立法律学堂，培养专门司法人才，聘请外国法学家充当法律顾问和派员赴外国考察。
走出中国法律现代化第一步的泰斗

沈家本虽被委以重任，但仅凭一个人的力量或一股力量，也是难以让贫弱的中国起死回生。

中国历史上第一位“最高法院”院长

1906年11月7日，清廷对各部院进行了调整和任命：法部尚书为戴鸿慈，左侍郎为绍昌，右侍郎为张仁黼，大理院正卿为沈家本。同时，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。

大理院就是近代意义上的“最高法院”，因此，沈家本就是中国历史上第一位“最高法院”的院长。沈家本的品级低于同为司法机关的法部尚书，大理院作为全国最高审判机构在甫建之时，位置就低于最高行政机关，正如沈家本传记的作者指出的，这多少反映了近代中国人追求审判独立的艰难性。更加艰难的是，当把思想转变为现实时，作为大理院正卿的沈家本面临着无米可炊的困局。
设立中国第一所中央官办法律专门学校

沈家本在主持修订法律期间，还积极为将来法律的施行做准备。他奏请设立法律学堂以造就新型法律人材。1906年，中国第一所中央官办法律专门学校——京师法律学堂正式开学，沈家本被任命为管理京师法律学堂事务大臣。京师法律学堂的开办堪称中国法律史上的一大创举，这不仅是配合新法创制和施行的必要措施，更成为中国近代法学研究和教育的良好开端。 

此外，沈家本还主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典。虽然这些新法典未曾实行施行，但其制定的本身就已经是中国法律史上的一大进步。
沈家本对于近代法学发挥了植基作用

作为传统法学的集大成人物，沈家本对于近代法学发挥了植基作用，起到了承上启下的历时性作用。1910年，中国近代第一个全国性的法学学术团体———北京法学会成立，德高望重的沈家本被推举为首任会长。次年，第一本近代意义上的法学杂志———《法学会杂志》发刊。当时的革命风暴已经形成，形势岌岌可危。但残缺的政局并没有影响法学的发展，也没有影响以学会和杂志为载体的法律人团体的生成。民国成立后，耄耋之年的沈家本为复刊后《法学会杂志》题序。行文的最后，他说:“余虽老病侵寻，不获于法学界有所贡献。而窃喜斯会之己废而复举也，因述其缘起如此。异日法学昌明，钜子辈出，得与东西各先进国媲美者，斯会实为之先河矣。”对中国法律的复兴、近代法律人的成长和近代法学的发展寄托的无限情思,跃然纸上。

“法学匡时为国重，高名垂后以书传。”——袁世凯为沈家本墓题词。

在中国近代史上，林则徐是首倡“睁眼看世界”的思想家，沈家本则是睁眼看世界法律的思想家，他从中西法律的比较中，提倡择善而从，他不仅是采用中西法制比较研究方法的第一人，也是“会通中西”，仿西法主持修律的改革家、实践家，沈家本对中西法律的比较的有益探索，又给我们留下深刻的启示。

习大大说过“法者，治之端也。”依照法律来治理国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，如今中国法律系统的健全发展，是法律先辈的艰苦奋斗的结果，更需要当代人砥砺奋进。