公安机关利用特情贴靠抓获贩卖毒品案件的被告人肖某进。笔者是肖某进的辩护人，提出肖某进具有犯罪未遂的法定减轻情节的辩护观点，人民法院没有给予采纳。人民法院认为被告人肖某进“已经携带毒品进入交易地点并验货，已实际进入交易环节，故是贩卖毒品既遂”。几乎所有的毒品案件只要人赃俱获都认定为既遂。

为了厘清毒品犯罪中的既遂和未遂问题，笔者试从动产物权变动的法定要件作分析，以便辩护人在此类案件中充分运用民事法律的规定，起到一个抛砖引玉的作用。

笔者认为，毒品犯罪中应当“以毒品交付买受人发生物权变动后，而不仅仅以交易现场的人赃俱获的表面现象”作为既遂的标准。

毒品，虽然属于禁止流通物，但它仍然是物，贩卖毒品就是卖方把毒品所有权转移到买方，买方支付相应对价的民事行为。毒品的买卖虽然不是民事法律行为，但是其还是应当满足买卖合同的一般要件，即要约和承诺。其发生物权变动也应当符合《物权法》上动产物权变动的法定要件即交付。

在本案中，肖某进虽然进入交易场所，并应买方的要求进行毒品纯度的检验。被告人与买方之间这个阶段应当还属于要约邀请，只有被告人告知买方毒品的价格，买方接受报价，并就数量达成一致，毒品买卖行为才成立。贩卖毒品行为的完成是卖方将毒品交付买方，买方支付相应对价，毒品犯罪中一般不存在赊账。对于毒品买卖行为的既遂是以双方买卖达成合意作为节点还是毒品的交付作为节点，通常是控辩双方争议的焦点之一，人民法院法院往往以双方达成合意作为既遂的节点。

如果根据高铭暄、马克昌教授“毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度”的观点，双方达成合意应当是贩卖毒品的既遂。如果根据张明楷教授认为“毒品犯罪的保护法益是公众健康，贩卖毒品是行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益”的观点，那么肖某进的行为就是未遂。

笔者在肖某进贩卖毒品案件中，提出“肖某进在验货的过程中，其与买受人的毒品买卖行为尚未成立，因为双方还没有就毒品交易的数量、价格达成合意，毒品的所有权尚未发生变动，公安机关破门而入，中断了交易，其行为完全符合《刑法》第二十三条的规定，肖某进的行为属于犯罪未遂，具有法定的从轻情节”的辩护观点。

以交付作为贩卖毒品案件既遂的法律意义

纵观如肖某进同类的案件，很多辩护人提出的辩护意见无非是“被告人贩卖的毒品尚未流入社会，没有给公众身体造成实质危害，具有酌定的从轻情节”。其实这样的辩护观点等于没有观点。辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。被告人具有法定的减轻、从轻的情节是自首、立功、未遂、犯罪中止。

故以交付作为贩卖毒品犯罪的既遂标准产生如下意义：

第一，对被告人量刑产生实质性影响。《刑法》第二十三条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

第二，法律适用的一致性。在民事法律行为中，对于动产物权的变动是以交付作为法定要件，而在贩卖毒品案件中，毒品所有权的变动仅仅是双方的合意，甚至还没有达成合意，仅仅在讨价还价阶段就认为是既遂，与民事法律的运用是相矛盾的。

第三，对辩护人的综合素质提出更高的要求。一个刑事辩护律师，不仅要熟练掌握刑事法律的相关知识，而且对于其他部门法知识的熟练运用，会给辩护人寻找新的辩点，为辩护开拓更为宽广之路。