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中国反商业贿赂的法律变化及合规应对措施
2016年2月25日中华人民共和国国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）。2016年4月18日出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《解释》）。上述两个法律文件的公布使得中国反商业贿赂的某些法律规定变得具体明确，这些规定将带来商业贿赂的行政执法与司法制度的重大变化。两部法律文件对企业经营管理提出了更高的要求。
一
主要法律规定
《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第七条；
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第一百六十四条，第三百八十七条，第三百八十八条，第三百八十九条，第三百九十条，第三百九十一条，第三百九十二条，第三百九十三条；
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
二
主要变化
1、行贿人与受贿人之间达成一致即可构成商业贿赂
根据《送审稿》的规定商业贿赂的手段既包括在交易前给付经济利益，也包括承诺将来给予经济利益。经济利益的形式而不再拘泥于原来法律列举的是以回扣、佣金、旅游费等现金的形式，而是包括安排就业等形式。
2、向有影响力的第三人给付或者承诺给付利益的行为规定为商业贿赂
《送审稿》借鉴了中国刑法中关于利用影响力受贿罪（刑法第390条之一）的立法经验，将在商业活动中向非国家工作人员（包括企业经营者）有特定关系的第三人进行利益输送的行为都认定为商业贿赂，这是本次立法的重大变化。
3、利用公权、账外支付、向特定关系人贿赂的行为是商业贿赂
《送审稿》采用列举的方式明确规定了以上三种行为属于商业贿赂，也就是说只要企业在经营过程中发现有上述的三种行为都认定为商业贿赂。执法部门不考虑受贿人是否确实取得了经济利益，也不考虑行贿人是否已经不正当地取得了竞争优势或者是否造成了损害，只要发现企业有上述三种行为的认定为商业贿赂。
4、关于财产性利益
《解释》规定贿赂犯罪中的财物包括财产性利益，并进一步明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等，其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游，由于取得这种利益需要支付相应的货币对价，故在法律上也应当视同为财产性利益。两种情况实质相同，均应纳入贿赂犯罪处理。
5、重新确立了起诉和量刑的金额
《解释》根据犯罪的情节决定入罪的标准，特别值得注意的是行贿的数额最低标准从通常情况下的5000元（约770美元）提高到了30000元（约4600美元）。如果涉及其他严重情节，比如行贿三人或者更多的人、通过行贿获得非法所得或者向国家监管机关工作人员行贿的标准将会降低。同时，对于非国家工作人员受贿罪起诉的金额为向国家机关工作人员行贿的两倍的。
另外《解释》还对去年修订的刑法中某些规定做了具体说明，例如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受特别重大损失”等。
6、受贿故意的认定
《解释》明确规定一方面只要是非法获取财物的，无论赃款赃物的去向如何，都不影响贪污、受贿罪的认定，即便用于公务支出或者社会捐赠；另一方面特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。对于这里的“特定关系人”，根据《意见》规定，指的是“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。
三
应对措施
上述两个法律文件关于商业贿赂的规定对企业的经营行为了新的要求，因此在新的法律环境下，为了避免企业和高管人员的违法犯罪，企业可以采取如下应对措施：
1、对现有的商业模式进行调整
公司应当对现有的商业模式进行检查和调研，企业可以根据其所在行业的特征，制定公司内部与外部的反商业贿赂的规章，一般包括企业经营中可能涉及商业贿赂的相关事项的如接待标准、赠送礼品、返利、佣金支付、工作外包、费用标准、结算要求等。避免合同审批决策流程、支付流程中存在向国家工作人员、非国家工作人员支付“财产性”利益的行为。
2、防范特定关系人商业贿赂
《送审稿》明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益。作为经营者一方有必要和交易伙伴进行沟通，对合作模式、外包制度等进行必要的调整。避免与合作方的关联公司、附属企业的交易行为被认定为商业贿赂，避免向监管机构工作人员有特定关系的人行贿事件发生。
3、开展内部审查，防止员工违纪
为了检验反商业贿赂的实际施行情况和及时发现隐患，一方面要完善内部秘密举报制度；另一方面还要定期开展内部审查，确认反商业贿赂体系的正常运作，排除漏洞。通过公开和秘密的内部调查，进一步完善反商业贿赂的风险控制体系，防止员工的不当行为给单位带不必要的麻烦。
4、密切关注法律、法规变化与执法案例
《送审稿》通过后，一方面执法部门将会结合执法实际，制订实施细则。各地方政府也将制订相关的地方法规，执法会带来较大的变化。因此企业应当密切关注国家关于特定行业的反腐败的政策、地方执法与司法部门关于反腐败、反商业贿赂出台的执法细则与司法解释。另一方面，要关注中国刑法的变化。目前中国刑法没有将对非国家机关工作人员的特定关系人（或受贿）规定为犯罪，也没有规定企业实施《送审稿》明文规定的三种行为的刑事责任。但是笔者认为在《送审稿》通过后，《刑法》关于商业贿赂的法律规定也会做相应的修改。
责任编辑：陈恒安
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