被告人：刘某，女，基本情况略

被告人：王某某，男，基本情况略

公诉机关指控刘某、王某某为使四川X电缆有限公司（以下简称“X公司”）在重庆市电力公司招标电力电缆采购招标过程中中标，由刘某出面与负责重庆市电力公司招投标工作的重庆J招标代理有限公司（国有公司）招标部主任王某某约定，只要王某某能帮助X公司在重庆市电力公司线缆招标项目中中标，都会按中标金额3%送予王某某“好处费”。2011年9月至2013年5月期间，王某某利用职务上的便利，对X公司投标书进行修改，并在重庆市电力公司对X公司实地考察过程中提供帮助，使得X公司在重庆市电力公司的招投标中中标5次，中标总金额共计约1.5亿元。刘某、王某某为感谢王某某的帮助，在每次中标后由刘某在重庆市渝中区大溪沟等地送给王某某好处费共计410万元……公诉机关认为被告人刘某、王某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，构成行贿罪，且属情节特别严重。

本案是一件行贿案，承办律师在审查起诉阶段接受委托时当事人处于取保候审状态，但侦查机关认为其涉嫌行贿410余万元可能面临的法律后果让当事人不寒而栗，因为根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本案属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，即使属于“行贿人在追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚……”也应处五年以上有期徒刑。换句话说，如果行贿罪名成立，当事人将被收监执行刑罚，承办律师也感受到了沉甸甸的压力。承办律师在与当事人交流并阅卷后，认为：当事人虽然系X公司重庆经销商，与X公司并无劳动关系，但从X公司与当事人酬金结算方式、X公司投标书的制作、投标价格的确定、当事人与刘某居间合同内容的确定以及居间费用的来源考察，可以认定X公司为中标授权并认可向招标方工作人员行贿，当事人作为X公司直接负责的主管人员应承担单位犯罪的刑事责任，因此应涉嫌单位行贿罪而非行贿罪，两者量刑差距太大，单位行贿罪作为直接负责的主管人员应处五年以下有期徒刑或者拘役，对于未被羁押的当事人而言判处缓刑的可能性较大。承办律师也与本案公诉人进行了沟通，但公诉人认为，根据当事人的供述以及X公司总经理陈某的证言，当事人是X公司的经销商，负责公司产品在重庆地区的销售，他不是公司的员工，没有与公司签订劳动合同，公司也没有给他发放工资奖金，也没有代缴社保、医保等费用。公司按产品底价销售给他，再由他以公司的名义将产品销售给使用单位或个人，公司再给他支付底价的2%作为业务提成，系自主经营、自负盈亏。当事人与刘某签订的《居间合同》是他自己制作的，公司只是按他的要求加盖了公司印章；投标文件以及价格都是按照他的要求制作的，居间服务费是他酬金的一部分，公司不知道中标价格与底价的差价就是给刘某的居间服务费，也不知道他把居间服务费提走后拿去干什么，也没有给自己说过。公诉人因此认为当事人与刘某的行贿行为系个人行为，行贿款来源于当事人的酬金，谋取的也是个人利益。公诉机关坚持以行贿罪起诉至法院。了解到公诉机关认定行贿罪而非单位行贿罪的理由以后，在庭审中，有针对性地就X公司与当事人酬金结算方式、X公司投标书的制作、投标价格的确定过程、当事人与刘某居间合同内容的确定以及居间费用的来源作为庭审调查的主要内容，结合证据阐述了居间费不应是当事人酬金的一部分而是X公司为中标而支出的专项成本，居间合同的签订和居间费比例的确定均系X公司事先认可，行贿所得的不正当利益从表面看当事人获得了高额业务提成，但实际归属于X公司，X公司获得初始利益后再通过提成、分成等方式在其内部再分配给当事人。虽然公诉机关仅起诉了自然人，未对单位进行追诉，但参照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》“对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”

法院经审理认为，X公司为在重庆市电力公司电线电缆招投标过程中获得中标资格，通过其授权的经销人员及他人，向国家工作人员行贿，以获取不正当利益，情节严重，属单位犯罪。王某某作为直接负责的主管人员，代表X公司与刘某以居间合同的名义从公司支取款项，并由刘某向国家工作人员行贿，其行为均已构成单位行贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的基本事实成立。关于公诉机关指控王某某、刘某的行为属个人行为，法院认为,王某某为帮助X公司在重庆市电力公司电线电缆招投标过程中获得中标资格，而经X公司授权，代表公司伙同刘某以居间合同的名义，多次从X公司支取款项用于行贿，且经行贿所获取的不正当利益归于X公司，故本案应属单位犯罪，对公诉机关起诉指控的罪名不予支持，对辩护人提出的本案两被告人的行为构成单位行贿罪的辩护意见予以采纳——

法院判决：

一、被告人刘某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、被告人王某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

三、（略）

宣判后，法定期限内没有上诉、抗诉。当事人对承办律师的辩护工作非常满意，并对表现出的较高执业水准给予了高度评价。

在行贿罪与单位行贿罪界限认定上，关键是看两个方面：一是行贿意志，二是利益归属。以行贿意志来认定，是指把自然人的行贿行为是在个人意志还是在单位意志的支配之下，作为判断单位中自然人的行贿行为到底是单位行为还是个人行为的必要条件。行贿意志与行贿名义无关，不同的行贿名义下可能有相同的行贿意志，因此，把行贿名义作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不妥当的。贿赂的权属是体现行贿意志的一个重要方面，多数情况下，行贿意志和贿赂的权属都归于行贿主体，但也有例外，比较典型的如公司的实际控制人为公司利益而行贿、贿赂款系本人所有而未在公司报销的情形。贿赂的权属并不能总是体现行贿意志。所以，把贿赂权属作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不全面的。那么，何为行贿意志？对于自然人而言并无异议，对于单位而言，则有不同定义。有的观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的同意，才能将单位成员意志上升为单位整体意志。也就是说，此种观点要求职务关联必须具备程序性要件；有的观点则认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，否则将无法全面评价现实生活中客观存在的单位行贿行为。司法实践中常见的单位行贿行为有：经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。在上述三种行为中，只有第一种行为具备程序性这一要件，但很显然后两种行为都体现了单位意志的整体性，都是刑法应予以调整与规制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能会最终影响到对单位意志的准确判定。这样，职务关联也不再以程序性要件为前提。对于职务关联，那种认为单位工作人员在职责范围内为单位谋取不正当利益而行贿的，属于单位行为、体现单位意志的观点是错误的。因为任何一个单位工作人员的职责，是单位赋予的正常的生产经营活动或社会活动的内容，行贿不应该也不可能成为正常职责范围内的工作职责。因此，除非另有授权，单位工作人员仅从工作职责出发为单位利益行贿的，不能简单地认定为属于单位行为、体现单位意志。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、互相作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。但现实情况下，从单位意志的形成来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位负责人员也可以代表单位形成单位意志。因此，在单位行贿中，单位集体的决定或者单位负责人的决定才属于单位意志，本案也是如此。概而言之，以行贿意志的不同来界分，行贿罪中的行贿意志是个人意志，其出发点与归属点在于为个人谋取不正当利益；而单位行贿罪中的行贿意志是单位意志，其出发点与归属点在于为单位谋取不正当利益。本案中虽然当事人与涉案单位并未建立劳动关系，仅是其经销商，但从单位与当事人酬金结算方式、单位投标书的制作、投标价格的确定、居间合同内容的确定以及居间费用的来源考察，可以认定单位负责人为中标授权并认可当事人向招标方工作人员行贿。以利益归属来认定。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿。因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。即在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行为还是个人行为，应该以不正当利益的归属为判断依据。如果行贿行为所谋取的利益归个人所有或行贿意图是为个人获取一定的利益，则应该按个人行贿来处理；反之，则应该按单位犯罪予以处罚。本案中行贿所得的不正当利益从表面看当事人获得了高额业务提成，但实际归属于涉案单位，单位获得初始利益后再通过提成、分成等方式在其内部再分配给当事人。

第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第三百九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：

对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。