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“魏则西”的官司能赢吗
2016
05 /20
10:54
消息来源
浙江泽大律师事务所
“魏则西”的官司能赢吗

逝者安息!

对刷爆了的魏则西事件,真想牵头豸出来!谈“主义”的太多,谈“问题”的太少。


1 问题vs主义

 

“百度有毒”“莆田系恶”之类大而化之之论虽未为不可,甚至很有必要,因为标签化的“事实”一方面更符合社会学意义上的真实(大众的感知),同时还超越了个案的局限性。但在个案的客观事实和法律事实都如此不清的情况下,就大谈特谈大而化之的问题,总觉得“空牢牢”、“乌合合”......


因此,目前任何关于医院草菅人命、莆田邪恶透顶、百度杀人帮凶的论调都纯属臆测。要说医院草菅人命,必须要有医院夸大宣传、虚假广告、欺诈患者的事实;要说莆田邪恶透顶,必须要有所有或者大部分莆田系医院(科室)相关情况的事实;要说百度杀人帮凶,必须要有百度违反互联网广告相关法律法规纵容甚至串通进行虚假医疗广告的事实,然而以上事实并没有得到确认。

 

 

然而我们的生活经验是:1.广告满天飞,忽悠遍地跑;2.私立医院广告常可见;3.搜索医疗健康相关的关键词,百度上充斥着铜臭味明显的医疗广告;4.看病难、看病贵。所以,恶性疾病——搜索百度——私立医院就诊——人财两空,是多么的真真切切,这就是所谓社会学真实(事实)吧。

2谁来为魏则西之死负责?

 

 

假设以上是客观事实和法律事实,那么法律可以给一个什么样的说法?也即,如果魏则西(近亲属)去打官司追责,结果会如何?

Law in Paper

1.对医院提起侵权之诉(医疗损害、医疗事故),要求对过错、因果关系等进行司法鉴定,这意味着几乎不审查医院虚假广告的问题,医生的口头忽悠就更不被考虑。关于司法鉴定,因医疗损害责任的鉴定权力仍然在很大程度上被医学会垄断,耗时耗力不说,在医院承担责任方面极为保守,鉴定结果往往对患方不利。具体到本案而言,需要弄清滑膜肉瘤这种疾病和相关疗法。北大肿瘤医院钱红纲医生介绍(http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjE2ODYxNw==&mid=2656518630&idx=1&sn=c6393e21759881b1444f5f21a65d139e&scene=1&srcid=0503aoTazBJuAMXqg7LZQAcD&from=groupmessage&isappinstalled=0#wechat_redirect):

第一,滑膜肉瘤是怎样一种病。滑膜肉瘤是一种较少见的恶性肿瘤,好发于青少年。在小于20岁的人群中,滑膜肉瘤占软组织肿瘤的9%。根据美国SEER的数据,1973-2005年间共登记了1268名患者,17%是青少年,中位发病年龄是34岁。滑膜肉瘤主要的治疗方式有手术和化疗。预期生存时间主要和患者的基因分型、年龄、肿瘤大小及侵犯范围等因素有关。如果是早期病变,生存期可以大于10年,而一旦转移,根据欧洲EORTC的数据生存期仅在15个月左右。需要指出的是,魏同学具体的病情公开的内容很少,不足以判断并给出适合的治疗选择,更无法根据现有的数据冒然预测其生存时间。但是有一点可以确定,青少年恶性肿瘤引发的悲剧并非个案。

 

 

第二,DC-CIK是怎样一种治疗。DC-CIK是一种免疫治疗。通过体外大量扩增免疫细胞,回输患者体内对抗肿瘤。其中CIK细胞是警察,DC细胞是猎犬,帮助警察找到坏人。这一技术10余年前就已经出现,但是一直没有在肿瘤领域广泛应用,在医学专业文献检索网站上能查到的文章只有105篇(pubmed总共可检索文献在2600万篇以上),可见其效果的局限性。近年来随着PD1及CART等新技术的出现,免疫治疗肿瘤重新火爆起来,“新瓶装旧酒”的一些老技术也迎来了“第二春”。然而由于缺乏大宗的随机对照研究,此类技术对于滑膜肉瘤的治疗效果尚无法评价。

 

因此,如果不考虑虚假广告和宣传的问题,医院对魏则西的诊治本身在鉴定中可能被认为并无原则性问题。

 

 

2.对医院提起违约之诉,凭虚假广告和口头忽悠的事实就能认定医院的赔偿责任,但问题是,司法实践一直将其作为侵权案件处理,并要求按医疗损害(医疗事故)进行事故鉴定。对营利性医疗机构的高度市场化的医疗服务项目适用合同法,这一点有着较一致的认识和采用。

 

 

3.就算作为合同案件处理,司法实践也一直倾向于排除《消费者权益保护法》的适用,也即不能因欺诈而适用惩罚性赔偿(退一赔三)。

Law in Action

 

4.能否追责百度?这涉及魏则西事件另一个热点问题:百度的竞价排名是否算广告?这在学理上有争论,在司法实践中倾向于否定的答案,而且内外有别(google & baidu)。法律的理论实践与普罗大众的认知差距如此之大甚至截然相反,肯定是个极不正常的现象,但在我们国家也许并不是一个极不寻常的现象。当然,如果竞价排名算广告,竞价排名广告与传统广告也有着重大区别,特别是在广告内容的界定上,我认为百度并非须要对网页的所有内容负责,而应限于搜索页所显示的内容。

 

 

3谁来维护我们的医疗安全?

 

 

 

1.违法行医乱象须治理

如科室外包、虚假广告、夸大宣传、研究性疗法收费等,卫计委等部门的行政监管固然需要加强,但这些违法行为往往导致患者的实际损害,如何切实保障患者权益其实更重要,如惩罚性赔偿的适用、如合同法律关系的认可、鉴定程序的改进等。

 

2.平台推波助澜须治理

竞价排名须以广告法规制是一方面,另一方面,如果限制竞争,则是舍本求末、抓小放大了。

3.医疗谨慎市场化

事涉医疗模式和医疗改革,一下子很难说清楚。但我认为,不能简单评判市场化好与不好,部分医疗服务项目、医疗资源规划中的部分医院如果真正市场化(而不是假市场化),也许未为不可,甚至尚属必要。但再怎么样,我想,我们也不能走贴标签(莆田系)的老路(或许一直在走而并非“老”)、开一大二公的倒车吧?

 4.个人的责任与无奈

我认为,在任何情况下,个人责任都需要考察和审视。比如对信息的甄别、对消费的选择等。我并不是说魏则西及其家人没有甄别好、没有选择好。市场本给我们更多选择,互联网科技本给我们更多信息、知识与便利,但任何事物都有它的反面,都是双刃剑,市场也给我了我们更多迷惑与陷阱,互联网科技也给了我们更多依赖,这是我们每个人的无奈。

 

 

诚如钱红纲医生所言:由于人类的信息量已经到了爆炸的阶段,到2016年将达到12 zettabyte(2的70次方字节)。我们现在每两天产生的数据量是相当于人类出现到 2003 年为止累积的数据总量。人不可能掌握所有的数据也不可能掌握所有的知识。对于自己的未知领域,自学者一定会用到各种各样的搜索及检索工具,它们自然成为了人类知识的主要入口。其中医学知识是专业性很强的一个动态更新体系,不是靠几个志愿者和内部员工可以搞定的,目前的几个公共大众搜索引擎及百科都无法很好解决这一问题。而作为专业中文网站的CNKI、万方等文献检索网站也没用针对大众提供科普或者准专业的学术综述,不接地气缺少群众认知度,给非专业的以盈利为目的的导流网站提供了生存空间。竞价排名被诸多网友定义为此次事件的始作俑者,然而这只是外因。

 

 

因此,我所谓“个人责任”更多的是一种社会学意义上的责任(相对法律责任)。我们无论何时何地都要肩负起自己的个人责任——更好地去学习、更好地去判断、更好地去选择——虽然不容易,甚至越来越不容易。

 

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责任编辑:陈恒安
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