社会剧变

　　清末司法改革是清廷在残酷镇压维新派之后被迫启动的。改革既不是源于统治者实现国富民强的良好愿望，也不是来自于民间力量推动，而是统治者面对权力危机采取的不得已让步措施，其根本目的仍是保证皇权“万世一系”。这种权力危机来自于社会结构剧变所带来的新经济生产模式、政治参与方式、西学东渐所带来的价值观。

　　鸦片战争前的传统中国，是一个典型的农业社会。家族是基本的经济生产单位和政治治理单元。封建帝王宣称“以孝治天下”，是全国最高“家长”。在家族中，家长作为一家之主，率领家族成员，日出而作，日落而息，男耕女织，自给自足，开展农业生产，以家庭手工业补充农业。这种家国同构、家族本位、尊卑有序、重农抑商的农业社会，通过礼教和封建法制就能总体保持闭关自守时代的社会稳定。直到鸦片战争，中国海禁大开，传统农业经济遭受沉重打击。西方列强的廉价商品通过低额的关税，开始不断流入中国市场。农业经济开始瓦解，家庭手工经济濒临破产，尊卑有序的伦理道德受到猛烈冲击，家族本位的社会结构也随之崩溃。

　　一方面，自然经济开始瓦解，社会结构开始进入了近代，出现了一些近代的因素；另一方面，从国家制度层面到思想学术、风俗习惯，再到生产方式、法律制度等，都裹足不前，仍然停留在封建时代。这是清末司法改革所面临的社会情况，也是司法改革中需要解决的核心问题。农业文明的特征是自给自足、聚族而居，商业文明是交利扩展、广泛流动。在农业社会，政府与人民的关系只要能维持最基本的社会秩序就够了，而维持这种秩序的有效方法便是儒家礼教加法家严刑峻法。礼教使人按照尊卑等级自我约束，刑罚使人不敢逾矩。在民事关系方面，农业社会主要的财产是不动产，且家长对此拥有绝对支配权。普通的财产流转也主要是家族内部分家析产，至多涉及邻里之间的不动产纠纷。身份关系方面，则在君臣父子，尊卑长幼之间，完全是一种由封建道德确定的服从关系，这种关系简单明确，是整个社会秩序的基石。鸦片战争后，中国近代工商业开始萌芽，洋务运动由军事工业开始，使中国出现了第一批近代工商企业。这些工商企业虽然规模有限，且尚处发微阶段，但它代表了中国经济的发展方向，也带来中国社会结构的历史性变革。

　　从这一时期开始，商品经济、城市文明、全球经济，逐步地冲击、瓦解、取代自然经济、农业文明和地域性经济。正是这样的社会结构，决定了中国作为一个刑法发达、礼法合一、诸法合体、权利等差、义务本位的农业社会在转向近代商业社会时所需面对的困境、阻力和矛盾。

　　礼法之争

　　就法律而言，清朝的主要法律是《大清律例》，直到司法改革前，基本内容都没有大的变动。可以想象，用中世纪的法律去规范近代社会，是十九世纪下半叶清末中国法律与社会的现状。传统法律与近代社会脱节，《大清律例》无法规范近代社会，传统法律陷入了无法解脱的困境之中。“旧律是农业社会生活的规范。论精神很薄弱；论物质很粗糙；论技术很幼稚；论形式很庞杂；论内容很简单；论理论也太朴素。任何稍有法律知识而无成见的人，都会毫不犹豫断定它不能满足复杂多歧的技术的现代社会之需要（蔡枢衡语）。”社会不可能迁就法律，要解决这一困境，就必须改革法律，这是晚晴司法改革最根本的原因。

　　在农业经济和相应的价值观念仍占主导地位的状态下，移植规范工商社会的西方法，来完成中国法由传统到现代的转型，不可避免的会产生剧烈的思想冲突。这种冲突反映在司法改革过程中，便是清末司法改革中围绕《大清新刑律》的激烈争论，即“礼法之争”。这一争论，从文化上来说是外来文化与传统文化之争；从制度上说，是旧法与新法之争；从思想上说，是家族伦理和个人自由权利之争。争论的核心问题是：用西方的法理判断，《大清律例》中有关礼教规范，诸如干名犯义、杀有服卑幼、妻殴夫、子孙违反教令等条文，要不要列入新刑律，而争论到最后，焦点集中在“无夫奸”和“子孙对尊长能否正当防卫”两个问题。

　　首先是无夫奸应否定罪科罚。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派认为，中国社会对于无夫奸的普遍认知都认为应该有罪。因此，国家法律必须规定无夫奸有罪，以制止无夫妇女与人和奸，防止社会风气败坏。中国女子知识程度不足，不知道什么是“平等”、“自由”，法律对无夫奸若不加以禁止，不但不能保全社会治安，也不能保全女子的“自由”。以沈家本、杨度为代表的法理派则认为这一条万不能加入正文。理由是无夫奸不定罪也不会败坏社会风气。地方上放荡不道的人诚然是有的，但他们必须偷偷摸摸，他们畏惧的不是旧律中杖八十的刑罚，而是怕自己的名誉，怕妇女家族男人的杀伤。因此，法律纵然不写这一条，也不至于风俗一败不可收拾。再从司法角度来看，既然是和奸，男女双方就一定都同意。在审判时，纵然口供不同，也很难找到证人。社会风化责任应在家庭和社会教育，而非国家有无这条法律。双方围绕这一议题持续争辩了五个小时，最后付诸表决，结果多数人赞成无夫和奸有罪，礼教派取得胜利。

　　其次是子孙对尊长能否正当防卫。礼教派认为“国家刑法，是君主对于全国人民一种之限制。父杀其子，君主治以不慈之罪，子杀其父，君主治以不孝之罪”。因此，在《暂行章程》中仍按旧律，加入卑幼不得适用正当防卫之条。资政院法典股审查，认为《暂行章程》没有存在的理由，全部予以删除。这一条不但没有按照礼教派之意加入正文，连过渡性使用也被取消。议场议决该条时，礼教派提出要按修正案将该条加入刑律正文，他们认为，一般人正当防卫固然不应加罪，但是，“对于尊亲属，小杖则受，大杖则走，子孙不可有正当之防卫。”法理派则反驳道：子弟在幼稚时代，尊长得干涉其行为，这是尊长对卑幼的管束，而不是侵害，成年后则不然。侵害是指平常人对平常人，两者有区别。双方在议场各执一词，争论不休，最后表决结果赞成礼教派的仅少数几人，礼教派失利，法理派胜利。

　　不可否认，清末改革带来了一定范围内的积极影响。一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了西方的法律原则、制度，删减了旧律中野蛮、落后的内容。另一方面，在礼教派的坚持下，修律时最大限度的考虑了儒家礼教在中国社会的现实影响，使传统礼教在新律中得以体现，为中国传统法律转型迈出了重要一步。

　　但总体而言，清廷秉持“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的修律宗旨，决定了礼法之争的结局必然是法理派的退让和妥协。清末司法改革无法使清廷克服制度性社会矛盾，摆脱历史困境，重新拨正前进的航向。纵观历史发展，政治上，从神权到君权，再到民权；经济上，从农业化到工业化，再到信息化；思想上，从玄学到神学，再到科学，是东西方社会发展进步的普遍规律。司法制度只有因应时代潮流而变，既不停滞保守，又不过度超前，才能成预期之功。

       作者：郑重