一、必由之路

　　“美国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很黑暗，但公众还是信任法官，其司法依然具有权威性和公信力；中国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很伟大，但公众还是不信任法官，司法依然缺乏权威性和公信力。这是为什么？”当我在讨论课上提出这一问题时，一位已经是检察官的研究生所做的回答是：“人民群众的眼睛是雪亮的。”
　　正因为人民群众的眼睛是雪亮的，我国司法存在的问题，再也不可能被官方媒体头版的正面报道隐瞒了。虽然部分官方媒体，总是积极报道各地司法机关如何采取积极措施促进司法客观公正，但很少有人相信其中的经验是真实的、有效的。事实上，我国的刑事司法一直没有走上正轨，人们早就意识到，必须进行司法体制改革，而且早就该改革。由于没有进行体制改革，又不得不解决浮在表面上的诸多问题，有关部门在原有司法体制下采取了一些措施。然而事与愿违，其中一些措施加剧了问题的严重性与普遍性，甚至使司法明显倒退。例如，政法委在设立当初，并不直接决定具体案件的办理结果，但近些年来，各级政法委普遍直接插手具体案件的处理。在具体层面上，一些原本不能定罪处罚的案件，在政法委的主导下能够顺利定罪处罚。最为典型的是，只要政法委召开“三长会议”，几乎任何不能定罪的案件都可以定罪，任何应当定罪的案件也可以不定罪。在宏观层面上，检察权、审判权的行使越来越不独立。如果没有党委或者纪委的同意，检察机关难以对任何一位处级乃至科级干部进行立案侦查。一位在某省检察院反贪局工作的检察官对我说：“我们连一位镇长、镇委书记都扳不动，只能扳动村长、村党支部书记。”检察机关与审判机关也越来越习惯于请示上级领导或者同级政法委，不愿意独立行使检察权与审判权。再如，为了防止冤假错案，促进司法客观公正，上级司法机关制定了与法官、检察官具有直接利害关系的详细考核指标。由不直接办理案件的人员主持制订的极不科学的考核指标，并没有减少冤假错案，反而扼杀了法官、检察官适用法律的能力，遏制了法官、检察官的正义感，提高了法官、检察官为自身利益考虑的积极性，导致冤假错案有增无减。

　　重新“砸烂公检法”已不可能，司法体制已经到了非改不可的地步，体制改革是使司法走上正轨的必由之路。党的十八大报告明确提出“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法体制，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“推进法治中国建设”，其中包括“维护宪法法律权威”、“深化行政执法体制改革”、“确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”、“完善人权司法保障制度”等内容。《决定》提出的改革内容让法律人看到了中国司法的希望。

　　然而，司法方面累积的问题实在太多，恶性循环越来越严重。如后所述，要实现《决定》规定的改革内容，恐怕需要十几年乃至更长时间。而且，现在的改革很难找到一个突破口，即使找到突破口，能否依次顺利进行改革，也不无疑问。但是，许多问题绝不能一拖再拖，更不能再拖几年、十几年，否则，司法体制改革的成本更大，甚至可能导致司法体制改革的失败。

　　本文的看法是，在司法体制改革的过程中，既要找到导致司法腐败、司法不公正、司法无权威等现象的深刻根源，也要找出这些现象的直接原因；既要充分考虑到《决定》规定的各项改革措施的难度以及可能导致的负面效应，也要周全设计出各项应对措施；既要明确长远之计是什么，也要知道当务之急是什么。在当下，治本固然重要，但是如果没有强有力的治标措施，治本就会步履维艰。

二、长远之计

　　作为长远之计，法治中国的建设，不仅要求政府受到法律的控制，而且需要一个强有力的、具有司法权威的独立司法部门以及一支献身司法事业、誓愿维护法律、公正裁判案件的司法队伍。《决定》所提出的一些改革目标可谓长远之计，而非短期内可以一蹴而就的。其中，一些改革措施具有相当难度，如果不考虑周全，就可能出现明显的负面效应。在此选择几项改革措施略作探讨，旨在说明长远之计的改革难度，决非反对司法改革。

　　（一）司法独立

　　司法独立，是指审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权检察权。《决定》指出：“确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”按照相关人士的解释，《决定》的这一内容“剑指‘司法地方化’倾向……所谓‘司法地方化’，是指法院的人财物受制于地方，难以依法独立公正行使审判权。由于受地方保护主义干扰，基层司法环境不佳，跨行政区划案件和行政诉讼案件‘立案难’、‘胜诉难’和‘执行难’现象比较突出。法院常被视为普通行政机关……严重影响到司法形象。”之所以不是由中央统一管理，是因为“我国共有3500多个法院、近20万法官，所有法院的人财物都由中央统一管理，操作上尚有一定难度。推动省以下地方法院人财物统一管理，是相对务实之举。通过这项改革，各省法院人员、编制将由省提名、管理，法官仍按法定程序任免；法院经费将由中央和省级财政统筹保障。法院将更有底气、更有能力摆脱地方保护主义的干扰。”[1]然而，这项改革（以下简称“省级统管”）的难度太大，改革后也未必足以保证司法独立。

　　“省级统管”的改革，并非短期内就可实现。“省级统管”的制度设计，就需要相当长时间的调查研究。例如，由省级的什么单位统管？如果法院系统由省高级人民法院统管，那么，上下级法院的关系是否违反宪法与其他相关法律的规定？这种改革会不会加剧法院、检察院内部的行政化？如果成立新的管理机构，会不会导致又增加了一个干预下级司法的机构？人财物由“省级统管”时，其他方面由谁管？这些问题不研究清楚，便难以全面启动改革措施。当然，众所周知，我们通行的办法是先试点，试点成功后再全面推行。然而，试点并不是绝对可行的办法。因为试点是短期的、小范围的，方方面面都在按照试点目的行事，旨在促使试点成功。但真正全面推行后，情况可就大不一样甚至恰恰相反了。

　　如果“省级统管”的制度设计得不周全，必然出现消极后果。“现在广东，广州、深圳等发达城市和粤西地区的法官待遇和工作强度差别很大。广州法官每年大概要审理200多个案件，加上地方补贴，月收入能到8000元以上。粤西贫苦地区的法官一年只办几十个案件，月收入3000元左右。如果全省统一标准，也很难算得上公平。”[2]这种不公平的现象在有的地方已经出现。例如，北京市各区县的法官、检察官，只要级别相同，他们的工资待遇就相同。可是，有的区的法官、检察官每年办理200多起甚至更多的案件，而有的区县的法官、检察官办理的案件可能只有20多起。再如，同一特区城市（如珠海）的法官、检察官的工资因为所在的行政区不同而不同。但是，他们的工资在各自的行政区内一般不会低于其他公务员。然而，在“省级统管”后，可能出现的一种局面是，一个基层院的法官或者检察官的工资比改革前更少，也比同一行政区内的其他公务员的工资低。于是优秀的法官、检察官流失会更快。⑴“留下来的可能利用独立后的机会以腐败获得平衡”[3]。海关人事制度的改革就已经造成了人员流失。有的特区（如珠海）的海关人员因为工资低于同一行政区的其他公务员，一有机会就报考其他国家机关的公务员，而不愿意继续留在海关工作。这是“省级统管”改革需要特别注意的问题。

　　有人针对上述问题提出：“由于中国城乡差别、地区差异的客观存在，还应当考虑一些城市‘收入高、消费高’的实际情况，采取一些变通的措施。可以将一些副省级城市、特区城市、计划单列城市等从省级统管的预算模式中独立出来，以照顾实际存在的不平衡现状。”[4]然而，即使是在同一（特区）城市统一工资标准，也未必能实现改革目的。因为同一副省级城市、特区城市、计划单列城市内的基层院所在的行政区的发案率、办案量等存在很大区别。由这些城市统管，未必能解决待遇不公平的问题。更为重要的是，“统管”的级别越低，司法独立的目标就越难实现。例如，现在经常出现利用程序实现地方保护的现象：一个原本应当由中级人民法院一审、省高级人民法院二审的案件，由于相关人员担心省高级人民法院改判，便改为由基层人民法院一审，中级人民法院二审维持原判，从而实现地方保护的目的。实行副省级城市、特区城市、计划单列城市单独管理后，上述现象必然明显增加，克服“司法地方化”现象的目的便不可能实现。

　　更为重要的是，实行“省级统管”后，司法是否真的能够摆脱地方保护主义的干扰？在本文看来，“省级统管”对司法独立所起的作用是极为有限的。

　　在人们习惯于干预司法的社会里，人财物由“省级统管”只能解决部分问题，而且只能解决小部分问题。实行“省级统管”后，法官、检察官的人财物虽然不由地方管理，但是，其家属、亲属总会在地方工作、生活，家属、亲属的工作与生活必然在诸多方面依赖于地方政府及其各个部门。一个依法独立公正行使审判权却使地方利益受到损失的法官，在当地难以成为受欢迎的人，其家属、亲属的工作、生活等必然面临诸多麻烦。正如有的学者所言：“当统一编制进行省内统管时，法院会突然发现法院的法官乃至院长的小孩要上幼儿园、上小学都成了很大问题，要收很高的费用。”[5]在我国，各项制度（如就业制度、户籍制度、教育制度等）都直接或者间接制约司法独立，如果不是全方位的改革，司法改革的成效将是微弱的。

　　在地方法院、检察院人财物由“省级统管”后，地方党政机关为了地方利益乃至个人利益，不仅依然会直接向地方法院、检察院负责人或者办案人士“打招呼”，而且会向省级人民法院、检察院的负责人或者办案人员“打招呼”。这种“招呼”，是地方法院与检察院不可忽视和轻视的。因为在基层院与地方党政机关有着千丝万缕联系的情况下，即使在“省级统管”之后，许多司法问题（如群体性事件的处理、裁判的执行等）仍然需要地方党政机关的支持，许多事项（如档案管理、卫生管理、消防管理等）依然要受地方管理。如果地方法院、检察院不考虑地方党政机关的意见，那么，地方党政机关不仅不会支持所在行政区的司法工作，甚至会将诸多难以解决的问题推给地方法院、检察院，使得法院、检察院根本无法面对和处理。或许有人诘问：“你凭什么把地方官员想象得如此坏？”其实，我并不是将地方官员想象得如此坏，而是因为地方官员也有他们的考核指标，也有他们的难处，如果未能保护地方的经济利益与其他利益，他们也要承担相应的责任。或许可以认为，在现行体制下，他们在许多场合干预司法也是出于不得已。还是那句话：只有全方位的改革，才有助于司法体制改革的顺利进行。

　　此外，如果“省级统管”是由省高级人民法院管理下级法院、省级人民检察院管下级检察院，那么，下级法官、检察官独立行使审判权、检察权的设想，很可能落空。正如有的学者所言：“系统直管（法院系统独立）尤不可取。脱离于地方的法院看似摆脱了地方保护主义影响，实则又陷入部门利益的深坑。对地方保护主义影响，法官尚可以司法专门技术抵制，若上下法院人财权物浑然一体，等级森严分明，令出如山，官大一级压死人，下级遁无可遁，唯仰上级鼻息诺诺而已。法官独立性将丧失殆尽，审级制形同虚设。法院行政化反遭强化，甚至法院与军队无异矣。改来改去，完全成为一种倒退。”[6]如果“省级统管”是由一个新设立的机构管理，那么，新设机构及其工作人员会不会干预司法？负责遴选、晋升法官的机构和人员，是否会干预审判活动？有什么样的措施可以防止他们干预检察工作？要解决这样的难题，需要周全的应对措施。

　　中国社会是一种人情社会、关系社会，一个县城基本上是熟人社会。“‘人情’、‘面子’文化可以说沉淀在每一个中国人的心灵深处，每天、事事均影响着每一个中国人的各方面行为。通过攀扯或建立与承办法官良好的人际关系以照顾自己诉讼利益，可以说是当前诉讼当事人比较普遍的心理，一些当事人甚至将律师的‘社会能量’作为其委托代理人的重要考量因素；‘拉不下面子’的心理相应地影响了许多法官的裁决行为。”[7]“省级统管”后，这个问题并不能得到圆满解决。

　　以上只是就事实层面而言，如果从观念层面来说，要实现司法独立，就需要更长的时间。其一，一些党政领导缺乏法治观念，即使有的人口口声声喊法治，但法治并没有成为他们内心深处的真实想法。许多党政领导认为法律的功能在于治理百姓，而不是限制权力。绝大多数领导根本不懂“对于国家机关工作人员而言，法不授权即禁止”，也不懂“对于普通公民而言，法不禁止即自由”。相反，许多党政领导的观念是颠倒过来的，在他们心目中，“对于普通公民而言，法不授权即禁止”，“对于国家机关工作人员而言，法不禁止即自由”，甚至明知法律禁止也要违法行事。其二，有的党政领导将干预司法视为对司法工作的正确领导。一位担任过多年地方法院院长的同志在寄给我的一文中写道：“在现实生活中，任何一级党组织，任何一个领导者在公众面前就代表党，他们的意见就代表党的事业。”也正因为如此，各级领导养成了写批示、递条子的工作习惯。只要见到相关报道或者材料，不管司法机关是否会依法处理，不管对方是否属于自己领导的下级人员，也不管相关事项是否属于自己的管辖范围，都要写上批示、递张条子、打个电话。其三，司法独立意味着法官只服从法律。法官对案件的审判、对法律的解释不受任何人指使、干扰，只是司法独立的一个含义；司法独立的另一个更重要的含义是，法官有责任保证自己所做的裁判是合法的、公正的。然而，如何使法官保证自己的裁判公正无私、不偏不倚，我们现在要么无计可施，要么施之无效。亦即，“省级统管”只能就司法独立的前一个含义起到部分作用，对另一个含义则不能发挥任何作用。

　　本文并不反对“省级统管”，也认为这一改革是必要的，甚至主张“中央统管”。因为事实证明，地方党政领导的干预，是形成冤假错案的一个重要原因。正如有的学者所言：“有些案件应该说有关法院最初已经发现了问题，比如湖北佘祥林案、河南赵作海案，都发现‘死者’身份有疑问。但由于有关方面的强力干预，法院不得不做出疑罪从轻的判处，铸成了冤案。”[8]所以，实行“省级统管”，至少可以减少部分地方党政领导的干预。但如上所述，这一改革既需要很长时间，其效果也相当有限。至于“建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，则需要更长时间的探索。

　　（二）司法人员管理

　　《决定》要求：“建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。”孟建柱同志也指出：“突出法官、检察官的办案主体地位，健全有别于普通公务员的法官、检察官专业职务（或技术职称）序列。”[9]

　　第一，《决定》所称的分类管理制度以及健全法官、检察官的职业保障制度，具有提高法官、检察官待遇的含义。相关人士也指出：推进法官管理制度的改革内容，包括“切实提高法官待遇，确保法官享有充分的职业保障，提升法官的司法尊荣感”[10]。也有人以我国台湾地区为例说明应当提高法官待遇：“关于法官薪资待遇的提高是健全职业保障的热点话题。仅以我国台湾地区为例，20世纪80年代初决定为法官提升‘专业加给工资’时，社会上也有反对声音，来自普通公务员队伍的抗议更为强烈。但是，为适应法治建设的需要，打造我国台湾地区民主法治的实力，决策层最终还是为法官、检察官提高了比普通公务员高1倍至3倍的工资。根据我国台湾地区法官法的规定，法官按照等级确定薪酬待遇，并与行政职级相分离。据专家讲，我国台湾地区司法目前的公正度与当年这一项改革措施直接相关。目前，我国大陆地区也在经历着类似的过程，也已经走到了‘必由之路’的路口。”[4]但是，这条必由之路并不那么好走。

　　首先，提高待遇以法官、检察官具有优秀的、绝大多数人不可能达到的法律适用能力为前提。如果缺少这一前提，提高待遇就会遭到一般人的反对。国外法官、检察官的待遇好并且为一般人所接受，是因为国外的法官、检察官被公认为社会的精英乃至精英中的精英。但是，不得不承认的是，我国不少法官、检察官的法律适用能力相当低，乃至没有学过法律的网民就可以凭借自己朴素正义感挑战法官的判决。“20年前搞审判方式改革时，圈里圈外热议的就是法官素质不适应的问题。今天在研究审判权运行机制改革方案时，大家仍然在谈法官素质不适应的问题。”[4]我们的法官、检察官面对刑法使用的模糊概念时束手无策。例如，最近还有检察官说：“哪些情形属于‘情节严重’，哪些情形属于‘重大损失’，没有明确的依据，导致大量渎职案件能否适用较重的刑罚存在争议。刑法条文中像‘情节严重’、‘情节特别严重’等抽象表达还有很多，在缺乏司法解释或权威案例指引的情况下，实务部门如何适用、理解语义表述抽象的词句存在困惑。”[11]可是，如果法律能够规定得任何人都知道如何适用，就不需要法学专业，任何人都可以当法官、检察官了。果真如此，既不可能、也不需要提高法官、检察官的待遇。

　　其次，司法腐败成为民众的日常话题。孟建柱同志指出：“司法不严格、不规范、不公正的问题仍然存在，办关系案、人情案、金钱案的现象时有发生，造成恶劣影响，损害了司法权威。”[9]2008年～2012年，全国“严肃查处执法司法不公背后的职务犯罪，立案侦查行政执法人员36900人、司法工作人员12894人。”[12]在人们看来，提高法官、检察官的待遇，就意味着给部分腐败分子提高待遇，这必然成为许多人反对提高法官、检察官待遇的理由。除此之外，法官、检察官不敬业的现象也相当严重，有些法官、检察官根本没有将法律适用当作一项神圣的事业。例如，有的法官、检察官的办公桌上没有一本法律专业书籍，法官开庭审理案件时接听手机的现象并不少见，不少法律文书将当事人的姓名、刑期的执行起止时间写错，民事法官让胜诉一方的律师代写判决书的现象也不罕见。不敬业的法官、检察官难以受到社会大众的尊重，提高其待遇也难以得到社会大众的认可。

　　再次，法官、检察官的招录标准过低。众所周知，国外法官、检察官的招录标准很高。日本前些年司法考试的通过率只有1％，而且通过的人平均考了5年。近年来，日本推行一些改革，但国家司法考试通过率仍然不高。通过司法考试后，还要进行为期二年的司法研修。但在我国，2002年之前任职的法官、检察官，并没有经过严格的国家司法考试。⑵虽然2002年起开始推行国家司法考试，但司法考试越来越简单，通过率也相当高（近年来的通过率将近30％），而且没有进行专门的研修。招录标准低，成为提高法官、检察官待遇的严重障碍。况且，国民“不患寡而患不均”的观念根深蒂固。在一个单位内部，如果多数人工资高、少数人工资低还问题不大；倘若反过来，只是少数人的工资高，这些少数人在单位就会有各种麻烦。事实上，在任一法院、检察院，真正办案的法官、检察官都是少数。如果法官、检察官的工资明显高于本单位其他人员（如财会人员、政治部的工作人员等）的工资，其他多数人很可能不配合法官、检察官的工作。例如，财会人员在差旅费报销方面也可能给法官、检察官找麻烦。

　　最后，国家财力有限，不可能明显提高法官、检察官的待遇。有学者指出：“我们算过细账，实际上每年（民事）诉讼费的收入，和刑事案件罚没的财产，是一笔巨大的收入。如果法院预算支出中央化，诉讼费和罚没财产当然也要中央化。算账的结果，有点出乎我们的意料，两者基本可以相抵。如果中央愿意将目前的维稳经费拿出一部分来改善法官的待遇，可能稳定法官队伍，法官职业对优秀的法律毕业生也有更大的吸引力。”⑶然而，如后所述，刑事案件罚没的财产中，大量属于违法罚没；如果刑事案件的罚没正当化，就难以得出上述学者的结论。另外，在司法无力和软弱，执政者又强调“稳定压倒一切”的当下，拿出一部分维稳经费也是相当困难的。

　　总之，只有当法官、检察官的任职条件相当高，而且完全能够客观公正处理案件，法律适用能力得到国民的普遍赞赏，司法得到国民的充分认可和信赖，国家也有财力时，才能明显提高法官、检察官待遇。显然，要做到这些，还需要相当长时间。

　　第二，《决定》所提出的健全法官、检察官统一招录、逐级遴选机制，当然是非常重要的措施。但问题是，各级法院、检察院基本上都是满编或者满员的，只能待现有的法官、检察官退休后才有可能逐渐补充一些人员。所谓西部地区严重缺员的说法，恐怕不是事实或者至少不是普遍现象。据笔者了解，有些西部地区基层院的法官、检察官每年只需要办理几起或者十几起案件，根本不需要增加法官和检察官。

　　此外，事实已经证明，在近期，遴选律师、法律学者等专业法律人才担任法官、检察官的制度基本不可能落实。即使提升法官、检察官的工资，其收入也不可能超过优秀律师；而且，法官、检察官的责任更大、风险更大，却没有律师自由。所以，优秀律师不会担任法官、检察官。优秀的法律学者也基本上不会担任法官、检察官。因为优秀的法律学者的收入一般不会低于法官与检察官；更为重要的是，习惯于院校自由生活的法律学者，难以习惯法官、检察官的工作作风与工作方式。

　　第三，在我国，“有序交流”是一件相当困难的事情。德国、日本等国，国土面积不大，交通十分通畅，各地经济发展没有明显差别，子女上学、配偶工作都容易解决，所以，法官、检察官的交流不存在障碍。然而，中国不仅幅员辽阔，而且各地发展极不平衡，仍有许多地方交通不便利。出生并工作在北京、上海、广州等地的法官、检察官，不可能到西部落后地方担任法官、检察官。如果强行调往落后地区，他们也会辞职在本地另找工作，结局只会导致法官、检察官的流失。此外，不同地方的语言差异很大，听不懂当地方言土语的法官、检察官交流到该地后，也难以顺利开展审判、检察工作。

　　（三）司法权力运行

　　《决定》提出：“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。”其中的“让审理者裁判、由裁判者负责”是使司法走向正轨的关键。然而，实现“让审理者裁判、由裁判者负责”的局面，并非简单的改革过程。

　　法律的判断是一种价值判断，而不是真理的判断。刑法适用能力，是将案件事实归入刑法规范之下的能力，这种能力不是与生俱来的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围（尽管还需要作进一步审查）的过程。这一归入能力（Zuordnungvermogen），即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。这一观点正是这样一个认识的哲学基础，如果人们愿意这么说的话，即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”[13]一个简单的盗窃案或者杀人案，任何人都知道构成盗窃罪与杀人罪，但是，一个有争议的案件，在哪里都会有争议，这便需要法官、检察官具有优于一般人的判断能力。但是，如上所述，在我国，不少审理者缺乏判断能力。实行国家司法考试以来，依然还有一些法院、检察院基于各种原因招录没有通过司法考试的人员⑷，或者以难以言说的方式让一些人“通过”司法考试。如前所述，司法独立的一个重要含义是，法官有责任保证自己所做的裁判是合法的、公正的。所以，一些名义上的审理者是否具有独立的裁判能力，还不无疑问；让没有能力裁判的人充当独立的审理者，也令很多人不放心。

　　按理说，判决书的署名人是谁，谁就要对判决内容负责。但是，我国的裁判者基本上养成了不愿意承担责任的心理状态与工作习惯，只要案件略有争议，或者只要自己稍微有点不明白，裁判者就会向领导或者上级请示。在审判委员会讨论案件时，没有参与案件审理的人具有决定权，而且，少数服从多数的原则导致外行决定判决结论。另一方面，裁判者总是会受到各种干预或者干扰。要求裁判者抵制各方面的干预或者干扰，虽属理所当然，却不完全现实；在各种干预或者干扰之下形成的判决，仅由裁判者负责，对裁判者也不公平。于是，裁判者陷入两难境地：如果不依法裁判，担心自己负法律责任；如若依法裁判，则担忧自己的前途。结局可能是，优秀的法官、检察官会退出法院、检察院，另谋职业。

　　（四）司法公开

　　人们常说“阳光是最好的防腐剂”。现在，人们都期待通过司法公开实现司法公正。《决定》要求“推进审判公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。”最高人民法院2013年11月21日颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》规定：“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布。”孟建柱同志指出：“深化司法公开，让司法权力在阳光下运行，有利于保障公众对司法工作的知情权，增强有效监督，促进司法公正，提高司法能力，树立司法公信，提高人民群众对司法工作的满意度。”⑸诚然，司法公开在一定程度上有利于推进司法公正，但是，司法公开对司法公正的推进力度是相当有限的。

　　无论怎么着力推进审判公开，绝大多数案件在公开审理时，也只有当事人及其家属会旁听，一般人不可能经常旁听审判。如同一位外行在手术室观看外科手术，不可能对手术正当与否起到监视作用一样，即使一般人经常旁听审判，但由于他们并不是法律领域的内行人，也很难起到监督作用。

　　最高人民法院关于在互联网公布裁判文书的上述规定，所能起到的作用也有限。其一，该规定第4条规定，涉及国家秘密、个人隐私的，涉及未成年人违法犯罪的，以调解方式结案的，以及“其他不宜在互联网公布的”裁判文书，不予公布。一方面，大量的未成年人犯罪案件的裁判文书不会在互联网上公布，这便使得大量的裁判文书不可能受到社会的监督。另一方面，该规定第9条规定：“独任法官或者合议庭认为裁判文书具有本规定第四条第四项不宜在互联网公布情形的，应当提出书面意见及理由，由部门负责人审查后报主管副院长审定。”这一充分信任各级主管副院长的规定，也会导致许多案件的裁判文书不会公布。其二，即使在互联网上公布裁判文书，一般人也不会观看与自己无关的裁判文书。当事人手中原本就有书面的裁判文书，他们因为对裁判不满意而上访时也都拿着裁判文书。当事人以外的一般人或者部分人认为裁判存在问题时，才可能有兴趣进入互联网观看裁判文书。然而，当事人通常缺乏唤起一般人在互联网上观看裁判文书的兴趣的方法与途径。其三，即使是上级法官、法学教授，也未必能从裁判文书本身发现问题。没有法官将案件事实描述成无罪，然后做出有罪判决；也没有法官将案件事实描述成有罪，然后做出无罪判决。换言之，法官总是会按照自己的结论描述事实。例如，就相同案件而言，如果甲法官要认定为盗窃罪，他就会按盗窃罪的构成要件描述案件事实，如果乙法官要将其认定为诈骗罪，他就会按诈骗罪的构成要件描述事实，阅读判决书的人一般不可能看出其中存在的问题。举两个真实的例子：

　　例一：一位检察官在邮件中给我描述了如下案情：“犯罪嫌疑人甲、乙2000年曾因共同抢劫被判过刑。2011年七夕节下午，二人手机短信联系‘今天七夕，××××酒吧街那边肯定有喝多了的女，我们骗个把人来搞一下’。当天晚上二人开车骗一女被害人丙上车，在车上犯罪嫌疑人甲、乙短信聊天称‘这个女的可以搞，到江边去’。后开车将被害人丙带至××公园，甲拉被害人丙往树林里走，丙不愿意，犯罪嫌疑人乙朝丙大吼‘你知道我是谁吗？’丙害怕，到树林后，犯罪嫌疑人甲一巴掌将丙打倒在地，并强迫被害人丙脱掉衣服，丙不从，甲就对站在旁边的乙说‘你去拿刀’。乙知道他们没有带刀，也知道甲这么说是为了吓唬女被害人，于是站着没动，也没说话。接着甲强奸了丙，强奸时甲让乙翻被害人的包，乙就在1、2米处翻被害人的背包，得手机一部、现金400元。事后二人均分。关于事先预谋时说的‘搞’，甲称他是指劫色，乙称他是指劫财。”

　　这个案件明显存在一个重要争议问题：事前只有抢劫故意的乙，在对丙女实施暴力、胁迫行为之后，得知甲具有强奸故意并着手强奸丙女时，对丙女是否负有救助义务，或者说乙对甲的强奸行为是否负有阻止义务？如果得出肯定结论，则乙的不作为构成强奸罪；如果得出否定结论，则乙的行为不成立强奸罪。然而，判决书根本没有反映甲、乙事先具有不同故意的事实，所描述的事实和所阐述的判决理由分别是：“2011年8月7日凌晨，被告人甲、乙经预谋，驾驶XA8BS10银灰色起亚千里马轿车，至本市××区××后街××××酒吧门口，将被害人丙骗上车，带至本市××公园，后被告人甲、乙强行将丙拖至树林中，对丙进行殴打和语言威胁，被告人甲强行与被害人丙发生性关系，并叫被告人乙翻看被害人携带的钱包……”“本院认为，被告人甲伙同被告人乙以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方法，强行劫取他人财物；被告人甲以暴力、胁迫的手段强行与妇女发生性关系，被告人乙帮助他人强奸妇女，二被告人的行为均已构成抢劫罪与强奸罪。”前述明显、重要的争议问题，在判决书中无影无踪。看到这一判决书的人不可能对判决结论与理由产生任何怀疑。

　　例二：一位检察官在邮件中给我描述的基本案情和不同观点是：“Z（20岁）唆使A（15岁）去盗窃，Z打车送A到某小区附近后，Z回到宾馆。后A在去往小区时碰到一个老乡B（14岁），A和B共同入室盗窃了一台笔记本电脑和两部手机。目前这一台笔记本电脑和两部手机具体哪件是A拿的，哪件是B拿的，两人说法矛盾，无法查清。二人偷到东西后一同出门，到小区门口时，两人一同被保安抓住。”“一种观点认为，Z只是让A去偷东西，至于B中途参与进来Z并不知情，因此，B实施的盗窃，Z不应当负责。因此，应当将B偷的东西从犯罪数额中扣除（现有证据无法分清哪件东西是B偷的）。另一种观点认为，Z对A和B共同实施的盗窃数额全部负责。”

　　以上案情的确存在理论争议，两种观点都有理由，但起诉书与判决书通过简化案情，让争论问题化为乌有。判决书认可的案件事实为：“2010年11月3日18时许，被告人Z唆使A（绰号××，1995年生）到本市××区××花园进行盗窃，并提供作案工具起子。后A进入××花园X幢X室XXX家中，窃得一台IBM牌R30型笔记本电脑（价值800元）、一部三星牌SHG?i900型手机（价值500元）、一部DIGITAL牌GSM?PHS型手机（价值300元）、人民币300余元、玉坠等物，在小区门口被抓获。”判决书采取了第二种观点，通过省略B参与盗窃的事实，完全回避了争议问题。看到这一判决书的人根本不可能发现其中存在什么问题。

　　以上两个案例只是涉及理论争议问题。如果一个案件受到干预时，起诉书与判决书会如何描述案件，真会让人产生怀疑。所以，公布裁判文书会在多大程度上推进司法公正，还是一个问号。不立案、不逮捕、不起诉、不予提起抗诉决定书等检察机关终结性法律文书的公开，也会遇到相同的问题。

　　综上所述，《决定》关于司法改革的长远设计虽然是比较理想的，但是，要实现《决定》所提出的改革方案，还存在诸多困难，面临诸多问题，因而需要相当长时间。

来源：法律读库